Por Adrualdo Monte Alto Neto

Quem já comprou imóvel sabe que sobre a operação incide um tributo municipal chamado ITBI[1][2]. Na quase totalidade dos estados brasileiros, o pagamento desse imposto é exigido na lavratura da escritura pública perante um cartório de notas, e a base de cálculo do tributo é quase sempre a avaliação do imóvel no cadastro do município, considerando seu estado à época da escritura. Mas será que esse procedimento está mesmo correto?

Infelizmente as autoridades públicas no Brasil nem sempre – ou quase nunca – zelam pelo melhor interesse do jurisdicionado.

Se estivermos falando do fisco então, essa percepção fica ainda mais evidente, já que a sabedoria popular consagra que o fisco quer o sangue do contribuinte e fará de tudo para levá-lo.

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Numa visão mais técnica e menos caricata da questão, o que quero dizer é que a receita – seja ela municipal, estadual ou federal – tende sempre a adotar o entendimento mais favorável para a arrecadação.

E muitos desses entendimentos costumam ser ilegalidades ou abusos de direito praticados muitas vezes até por ignorância e que estão, diversas vezes, em desacordo com a forma como vêm decidindo nossos tribunais sobre a matéria[3].

O caso do ITCD nos apartamentos vendidos na planta – incorporação imobiliária – é um desses.

Para melhor compreender, necessário entender o que é exatamente um imposto/tributo e como funciona sua incidência e arrecadação.

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TRIBUTO, FATO GERADOR, BASE DE CÁLCULO e ALÍQUOTA

Se você já domina os conceitos citados no título, pode pular este tópico e seguir para o seguinte.

Senão, recomendo que o leia atentamente, pois os conceitos são essenciais para entender adequadamente a questão do ITBI.

Em linhas grosseiras, tributo é a obrigação paga compulsoriamente pelo contribuinte ao Estado e que não é uma penalidade[4].

Um tributo incide quando ocorre um fato gerador e seu cálculo é resultado da multiplicação da base de cálculo e da alíquota (TRIBUTO = BASE DE CÁLCULO x ALÍQUOTA).

O imposto é uma espécie do gênero tributo.

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Fato gerador é um fato ocorrido no universo jurídico que é definido em Lei como gerador da incidência de um tributo.

Por exemplo, toda vez que o contribuinte aufere renda, incide o imposto de renda (IR). Quando presta um serviço, incide o imposto sobre serviço (ISS). Quando possui um carro ou moto incide o imposto sobre a propriedade de veículo automotor (IPVA). E assim sucessivamente.

Desse modo, o fato gerado do IR é renda, é o ganho de dinheiro pelo contribuinte. O do ISS é a prestação de serviço. O do IPVA, o fato de ser dono de um carro, moto, ônibus ou caminhão.

O que conhecemos por nota fiscal nada mais é que a comunicação à receita da ocorrência de um fato gerador.

A base de cálculo é o valor sobre o qual vai incidir o imposto. Normalmente é o valor da operação ou do bem.

Para ficarmos nos mesmos exemplos, no caso do IR, a base de cálculo será a renda que o contribuinte teve (ou declarou) no período. No ISS, o valor cobrado pelo serviço prestado. No IPVA, o valor do veículo.

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A sonegação[5] ocorre normalmente ou com a omissão da ocorrência do fato gerador (por exemplo, quando uma empresa presta um serviço e não emite a nota fiscal correspondente) ou com a redução da base de cálculo (como quando o contribuinte declara uma renda menor para pagar menos imposto de renda).

Alíquota, por sua vez, é o percentual da base de cálculo que será cobrando como imposto. Assim, por exemplo, num estado que adote a alíquota de 4% para o IPVA, o valor do imposto será a multiplicação dessa alíquota (4%) pelo valor do veículo[6]. Para fazer uma conta simples, para um carro avaliado em R$ 100.000,00, o IPVA será de 4% (IPVA = R$ 100.000,00 x 4%).

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ITBI

Entendidos esses conceitos, passemos ao objetivo deste texto que é tratar sobre a incidência e forma de cobrança do ITBI.

O ITBI é um tributo municipal[7], que tem por fato gerador a transmissão de um bem imóvel de uma pessoa para outra.

A alíquota é definida em lei municipal e gravita entre 2 e 3% na maioria dos municípios do país.

A base de cálculo é sempre o valor do imóvel.

Como o fisco não costuma confiar no contribuinte e como realmente é praxe por razões diversas[8] que se faça escritura com um valor bem abaixo do valor real da transação, os municípios, que já possuem cadastro de avaliação dos imóveis para cobrar o IPTU, emitem as guias de ITBI com base nesse valor – valor venal – que é atualizado periodicamente.

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Aqui aparece o problema que envolve o ITBI dos apartamentos comprados na planta e/ou construídos no regime de condomínio.

Nesse tipo de negócio a praxe é que o comprador adquira da construtora, imobiliária ou quem quer que seja o incorporador, apenas uma fração ideal de terreno para ao longo de alguns anos pagar parcelas para custear a construção do imóvel.

Se a escritura de compra dessa fração ideal não for feita antes do início da construção, provavelmente o fisco vai considerar a construção na base de cálculo do imposto, já que as avaliações são atualizadas e as guias para o pagamento do ITBI são geradas com base no valor atual do bem.

Isso quer dizer que o comprador pagará, nesse caso, imposto sobre o que não comprou, pior, sobre o que já pagou pra construir.

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E nesse contexto repetimos a pergunta feita no início do texto: isso está correto?

A resposta óbvia é que NÃO. Definitivamente o comprador não deve pagar ITBI sobre o que não comprou, sobre o que construiu. O ITBI é imposto sobre transmissão, não sobre construção.

Mas como fazer pra ficar livre dessa cobrança indevida?

Chegamos enfim ao ponto central do texto.

O que se deve fazer é provar para o fisco que a compra ocorreu muito antes, que o contribuinte comprou apenas o terreno e custeou a construção da benfeitoria, da sorte que quanto à construção não ocorreu o fato gerador.

“Mas como fazer isso?”

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Existem duas formas, uma extrajudicial, outra judicial.

A primeira seria por meio de um procedimento administrativo na própria prefeitura municipal. Deve recurso deve ser comprovado pelo contribuinte, por meio de documentos, a compra apenas do terreno e o custeio da construção[9].

Comprovados os dois fatos, é provável que a Junta de Recursos Fiscais municipal proveja o recurso e altere o lançamento do tributo, alterando-se a base de cálculo.

Claro que como isso reduz a arrecadação, não é incomum que algumas juntas municipais rejeitem esse tipo de requerimento.

Pra esses casos, deve ser aplicada a segunda solução possível: ajuizamento de uma ação. A ação tanto pode ser anterior ao pagamento do imposto para conseguir a alteração do valor[10], quando pode ser posterior ao pagamento para pedir o reembolso dos valores pagos indevidamente[11].

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Na via judicial as chances de êxito são gigantescas, já que o entendimento majoritário dos tribunais estaduais e superiores do Brasil é no sentido que defendemos neste texto[12], tanto que o Supremo Tribunal Federal já editou Súmula[13] sobre a matéria, o que, na vigência no novo Código de Processo Civil, praticamente vincula os órgãos jurisdicionais de grau inferior.

Portanto, se você comprou um terreno ou fração ideal, por alguma razão não fez a escritura na época, custeou depois construção/benfeitorias no imóvel e, na hora da escritura a prefeitura está te cobrando ITBI sobre o estado atual do imóvel, procure pelo advogado especialista da sua confiança e defenda o seu direito!

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[1]  Imposto sobre a Transferência de Bem Imóvel.

[2] Na maior parte dos municípios a alíquota do ITBI varia entre 2% e 3% do valor do imóvel.

[3] Essa decisão reiterada dos tribunais sobre uma mesma matéria é que é chamada de jurisprudência.

[4] A definição legal encontra-se no Art. 3º do Código Tributário Nacional, Lei 5.172/66:

Art. 3º Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada.

[5] Que é, em linhas grosseiras, o não pagamento de um tributo que deveria ter sido pago.

[6] Como o fisco não costuma confiar no contribuinte, a praxe é utilizar-se a TABELA FIPE como parâmetro para definir o valor do veículo.

[7] A Constituição Federal define essa competência do município, de modo que cada município deve ter a sua Lei de ITBI:

Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:

(…)

II – transmissão “inter vivos”, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição;

[8] O comprador costuma gostar da escritura com valor bem abaixo do valor do imóvel quando não declara o total da sua renda à Receita Federal, de modo que não tenha “caixa fiscal” para comprar o bem. Além disso, é quem paga normalmente os custos cartorários para a confecção da escritura que estão sempre vinculados ao valor nela declarado.

[9] No caso de apartamentos comprados na planta e construídos pelo regime de condomínio, bastaria apresentar os contratos de compra e de construção, a ata de constituição de condomínio, e o recibo de pagamento das parcelas da construção.

[10] Para esse fim pode ser impetrado mandado de segurança caso as provas documentais sejam suficientes, ou ajuizada ação ordinária em caso de necessidade de provar os fatos relevantes por outros meios que não a juntada de documentos já existentes (prova testemunhal, perícia etc.).

[11] Nesse caso deverá ser ajuizada uma ação de repetição do indébito tributário.

[12] EMENTA: REEXAME NECESSÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA — ITBI – BASE DE CÁLCULO – PROMESSA DE COMPRA E VENDA – CONSTRUÇÃO E BENFEITORIAS A SEREM REALIZADAS PELOS PROMISSÁRIOS COMPRADORES – NÃO INCLUSÃO NO CÁLCULO.

– A base de cálculo do ITBI, incidente em razão da transmissão de imóvel, corresponde ao valor ao tempo da alienação.

– Incluídas as benfeitorias, decorrentes de construção posterior à aquisição do terreno, ainda que pela destituição do incorporador, a serem realizadas pelos promissários compradores na base de cálculo do ITBI, há contrariedade ao entendimento consagrado na Súmula 470, do STF.  (TJMG –  Reexame Necessário-Cv  1.0024.14.002095-9/001, Relator(a): Des.(a) Jair Varão , 3ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 15/05/2015, publicação da súmula em 02/06/2015)

Reexame necessário – Apelação cível – Mandado de segurança – Contrato de permuta de imóveis – Aquisição de fração ideal – Incorporação imobiliária -ITBI – Base de cálculo – Valor venal da fração ideal adquirida – Sentença confirmada.

  1. O fato gerador do ITBI é a transmissão da propriedade de bens imóveis, a qual somente ocorre no momento em que o instrumento translativo da propriedade é registrado junto ao Serviço de Registro de Imóveis.
  2. Inexistindo hipótese de mutação jurídico-real sobre o direito de propriedade imobiliária por ato oneroso da fração ideal, não está caracterizado o fato gerador do ITBI.
  3. Havendo permuta de bens imóveis para o fim de incorporação imobiliária, o ITBI incide tão somente sobre a fração ideal adquirida pela incorporadora, não incidindo sobre a fração reservada pelos permutantes, ante a ausência de transmissão de propriedade.

APELAÇÃO CÍVEL/REEXAME NECESSÁRIO 1.0672.14.038181-1/002 – COMARCA DE SETE LAGOAS – VARA DE FAZENDA PÚBLICA E AUTARQUIAS – REMETENTE: JUIZ DE DIREITO DA VARA DE FAZENDA PÚBLICA E AUTARQUIAS DA COMARCA DE SETE LAGOAS – APELANTE(S): FAZENDA PÚBLICA DO MUNICÍPIO DE SETE LAGOAS – APELADO(A)(S): PRE-6 EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA. – AUTORIDADE COATORA: SUPERINTENDENTE DE RENDAS IMOBILIÁRIAS DO MUNICIPIO DE SETE LAGOAS.  (TJMG –  Ap Cível/Reex Necessário  1.0672.14.038181-1/002, Relator(a): Des.(a) Marcelo Rodrigues , 2ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 02/08/2016, publicação da súmula em 12/08/2016).

[13] Súmula 470 STF: O imposto de transmissão “inter vivos” não incide sobre a construção, ou parte dela, realizada, inequivocamente, pelo promitente comprador, mas sobre o valor do que tiver sido construído antes da promessa de venda.

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