Por Paulo Henrique Brunetti Cruz

Ao invés de esperar eu morrer para os meus filhos receberem minha herança, será que é possível passar meus bens para os nomes deles ainda em vida?

Com o objetivo de não deixar os herdeiros com o “abacaxi” de um inventário para resolver após a morte, muitos se perguntam se não é possível adiantar as coisas e já passar para os nomes dos filhos os bens.

A resposta é sim e não. Calma, pois vou explicar direitinho.

Os pais podem sim doar seus bens aos seus filhos, porém, não totalmente.

Quanto pode ser doado, em geral?

Em regra, qualquer um pode doar somente 50% do seu patrimônio[1][2], ou seja, a metade dos bens (porém, quando a doação é para herdeiro[3], isso pode ser diferente).

A outra metade pertence de pleno direito[4] aos herdeiros necessários[5], que são os descendentes, os ascendentes[6] e o cônjuge[7].

Então, simplificando, funciona assim: a pessoa pode doar em vida 50% do que tem, sendo que os outros 50% não podem ser doados porque terão que integrar o patrimônio dos herdeiros necessários (descendentes, ascendentes e cônjuge).

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Essa metade disponível para doação pode ser direcionada a qualquer pessoa, seja herdeiro necessário ou não. Há uma total liberdade para que o doador concretize o negócio.

Contudo, a situação deste artigo abarca uma situação diferente. Ora, e se a doação dos outros 50%, que teoricamente não poderiam ser doados em virtude de serem por direito dos herdeiros necessários, for doado justamente para estes mesmos herdeiros necessários?

Em outras palavras, só se pode doar a metade, em razão de que a outra metade tem que ser reservada aos herdeiros necessários. Mas e se o indivíduo quiser doar ambas as metades aos herdeiros necessários?

Quanto pode ser doado aos herdeiros necessários (descendentes, ascendentes e cônjuge)?

Para que impedir a doação dos outros 50% (parte indisponível da herança) se os contemplados serão justamente os herdeiros necessários, cuja proibição só serve para protegê-los?

Realmente, não faria qualquer sentido essa proibição. Como visto acima, se a doação de mais da metade dos bens do autor da herança fosse feita não a herdeiro legítimo[8], aí sim os herdeiros necessários sairiam prejudicados.

Aos herdeiros necessários podem ser doados de maneira incondicional os 50% da parte disponível, que é justamente a metade sobre a qual o doador tem total liberdade.

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Por exemplo, se um homem é solteiro, possuindo 2 filhos, poderá doar a um ou a ambos os 50% da parte disponível da maneira que bem entender, seja dando toda essa metade a somente um deles, seja doando-a com o percentual que quiser, mesmo que diferente, aos filhos ou até mesmo aos filhos e a terceira pessoa.

os outros 50%, por serem de pleno direito a legítima a que seus herdeiros necessários têm direito, terão que ser divididos como manda a lei: 25% para cada no exemplo citado de 2 filhos e pai solteiro. Ou seja, se for o caso de doar a esses herdeiros algo desta metade indisponível, só poderá doar à razão de 25% para cada.

Assim, seguindo o exemplo e levando em conta a totalidade do patrimônio, tem-se que a pessoa poderá doar a um mesmo filho no máximo 75% do que lhe caberia como herança (50% da parte disponível + 25% da legítima, que já era deste filho por direito), e, no mínimo, 25% ao outro (os outros 25% da legítima)[9].

Se no caso citado o autor da herança for casado, há que se observar, quanto à legítima, o que caberia também ao cônjuge[10], além do que teria direito pela meação[11]. Portanto, a parte indisponível também seria dividida com a mulher, em parte a ser definida a depender do regime de bens do casamento.

Exceção: filho único de pai ou mãe solteiro(a), divorciado(a) ou viúvo(a)

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Como discorrido anteriormente, ainda no mesmo exemplo, o pai teria um limite na disposição da legítima (50%), que teria que ser dividida por igual entre seus 2 filhos (25% para cada), sendo que a parte disponível (outros 50%) poderia ser doada livremente, com o percentual que fosse, e contemplando ou não ambos os filhos, ou até mesmo um dos filhos e terceiro, bem como somente terceiro.

A intenção é proteger um dos filhos, que tem prerrogativa legal sobre parte da legítima.

Mas se o homem fosse solteiro, divorciado ou viúvo, não havendo que se falar em meação nem em parte a se reservar ao cônjuge como herança, e tendo ele um único filho, desaparece a necessidade de se proteger algum herdeiro preterido, eis que não existe, sendo somente um a herdar.

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Na situação em questão, o pai poderia doar integralmente[12] seus bens ao seu único herdeiro. Com efeito, a legítima pertenceria somente ao seu filho único, enquanto a parte disponível poderia ser doada a qualquer pessoa, inclusive totalmente ao mesmo filho.

Isso quer dizer que há hipótese de doar tudo o que se tem aos filhos?

Até aqui, se poderia pensar que sim. Todavia, há uma exceção à regra de doação de todos os bens.

Essa proibição de se doar tudo o que tem não tem a ver com quem é contemplado pela doação, isto é, independe se o(s) donatário(s) é descendente, ascendente, cônjuge, outro parente, amigo, instituição de caridade, etc..

É que o motivo da proibição é resguardar um mínimo necessário à sobrevivência daquele que doa. Assim, poderá doar praticamente tudo o que tem, excetuando-se aquilo que deve ser reservado como parte ou renda suficiente para a subsistência do doador[13].

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O objetivo desta regra legal é não deixar o doador em situação de miséria, o que causaria um transtorno social, que respingaria, direta ou indiretamente, em todos os indivíduos componentes da sociedade (v. g., necessidade de inclusão em benefícios de assistência social).

Forma da doação

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A doação poderá ser feita por instrumento público ou particular (art. 541, caput, CC).

Com isso, fico livre do pesado imposto cobrado sobre a herança?

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A transferência de bens por doação tem a mesma tributação que a transferência decorrente da morte do titular do patrimônio, a chamada transmissão causa mortis.

Tanto o é, que o imposto incidente é o ITCD[14] (Imposto de Transmissão Causa Mortis e Doação)[15].


[1] Chamada de parte disponível.

[2] Isso não se aplica se o autor da herança não tem herdeiros necessários, consoante dispõe os arts. 549 c/c 1.789, da Lei Federal nº. 10.406/2002. Em tal hipótese se poderá fazer a doação total a terceiro, resguardada a exceção tratada no antepenúltimo tópico deste artigo.

[3] Leia-se herdeiro necessário, posto que a doação a herdeiro testamentário não segue o que aqui se explicitará.

[4] Esse direito irá se concretizar apenas com a morte do titular da herança. Não há que se falar em discussão de herança de pessoa viva. Além de imoral, é ilegal.

[5] Vide art. 1.846 do CC, que denomina esta metade indisponível como legítima.

[6] Os ascendentes só herdam na falta de descendentes da pessoa falecida.

[7] Cf. art. 1.845 do Código Civil.

[8] Herdeiro legítimo é o mesmo que herdeiro necessário. Nada tem a ver com filho provindo de adultério ou de mulher concernente a relacionamento extraconjugal.

[9] É o que dispõe o art. 2.007, § 3º, Código Civil.

[10] Ver, a propósito, o contido no art. 1.829, CC.

[11] Esta pode ou não ocorrer, dependendo do regime de casamento adotado. Meação é a parte que cabe a cada um dos cônjuges de acordo com o regime matrimonial erigido.

[12] Com uma pequena exceção, que será tratada no tópico posterior.

[13] Vide art. 548 do CC.

[14] Em alguns estados corresponde à sigla mais completa, ITCMD.

[15] Este tributo foi instituído pelo art. 155, I, da Constituição da República Federativa do Brasil.

145 Compart.